Terceirizar deixou de ser uma zona cinzenta. Desde a Reforma Trabalhista e o julgamento do Supremo Tribunal Federal em 2018 sobre o tema, a empresa pode contratar terceiros para qualquer atividade, inclusive a atividade-fim. O que muitos gestores ainda subestimam é que essa liberdade veio acompanhada de um risco que não desapareceu: se o prestador não paga corretamente seus empregados, a conta pode chegar ao contratante.

Esse risco tem nome técnico – responsabilidade subsidiária – e é uma das principais fontes de condenação inesperada para empresas que acreditavam ter transferido integralmente o problema para o fornecedor de mão de obra. Entender como ele funciona é o primeiro passo para contratar terceirizados sem herdar o passivo de terceiros.

O que a terceirização hoje permite

A Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017) alterou a Lei 6.019/1974 e passou a autorizar expressamente a terceirização de qualquer atividade da empresa contratante. O Supremo confirmou esse entendimento no julgamento da ADPF 324 e do RE 958.252, com repercussão geral, ao declarar lícita a terceirização de atividade-meio e atividade-fim.

Na prática, uma indústria pode terceirizar a linha de produção, um hospital pode terceirizar o corpo de enfermagem, um banco pode terceirizar o atendimento. A discussão sobre a licitude do objeto, que dominava os processos até 2017, perdeu força. O foco migrou para outra pergunta, mais concreta e mais cara: quem responde quando o prestador não cumpre as obrigações trabalhistas dos seus empregados?

Quando o tomador responde pelas dívidas do prestador

A resposta está na Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que continua sendo a espinha dorsal do tema mesmo após a reforma. O item IV é o mais relevante para o contratante: o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador (o prestador de serviços) gera a responsabilidade subsidiária do tomador, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Além dessa súmula, a própria Lei 6.019/1974 caminha no mesmo sentido: o art. 5º-A, § 5º prevê que a empresa contratante é subsidiariamente responsável pelas obrigações trabalhistas referentes ao período em que ocorrer a prestação de serviços, remetendo o recolhimento das contribuições previdenciárias ao art. 31 da Lei 8.212/1991. Esse mecanismo de retenção previdenciária é, na prática, uma das formas pelas quais a lei impõe ao tomador o dever de acompanhar a regularidade do prestador.

Traduzindo com um exemplo: uma empresa contrata uma prestadora para os serviços de limpeza e recebe, todos os meses, os profissionais alocados em seu estabelecimento. Encerrado o contrato, um desses trabalhadores ajuíza reclamação cobrando horas extras e depósitos de FGTS não recolhidos. Ela pode acionar tanto a prestadora, sua empregadora direta, quanto a tomadora, que se beneficiou do serviço. Se a prestadora não é localizada, encerrou as atividades ou não tem patrimônio para quitar a condenação, a execução se volta contra a tomadora, que acaba pagando por verbas que sequer deixou de recolher. E o item VI da mesma súmula amplia esse alcance: a responsabilidade abrange todas as verbas decorrentes da condenação, e não apenas o período efetivamente trabalhado nas dependências do tomador.

Vale registrar uma distinção importante para a Administração Pública. Quando o tomador é um ente público, a responsabilidade subsidiária não é automática: depende da comprovação de conduta culposa na fiscalização do contrato, conforme o item V da Súmula 331 e o entendimento do STF no RE 760.931. Para a empresa privada, porém, o padrão é mais rigoroso, e a inadimplência do prestador tende a atrair a responsabilidade do contratante com maior facilidade.

Subsidiária não é o mesmo que solidária

É comum confundir os dois regimes, mas a diferença tem consequências práticas relevantes. Na responsabilidade subsidiária, existe uma ordem de preferência: primeiro se cobra do devedor principal (o prestador) e, apenas quando o patrimônio dele se esgota ou não é localizado, a execução alcança o tomador. Já na responsabilidade solidária, o credor pode cobrar de qualquer um dos devedores, integralmente, sem respeitar o benefício de ordem.

A regra geral na terceirização de serviços é a responsabilidade subsidiária. A solidariedade aparece em situações específicas, como no trabalho temporário regido pela Lei 6.019/1974. Nessa modalidade, a regra do art. 10, § 7º também é a responsabilidade subsidiária da tomadora pelas obrigações do período, mas o art. 16 prevê responsabilidade solidária no caso de falência da empresa de trabalho temporário, quanto às verbas e contribuições relativas ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens. A solidariedade pode ainda surgir quando se reconhece fraude na contratação. Saber em qual regime a empresa se enquadra muda completamente a estratégia de defesa e o dimensionamento do risco.

O dever de fiscalizar: a culpa in vigilando

A responsabilidade subsidiária do tomador se justifica, em boa parte, pela chamada culpa in vigilando: o descuido de quem contrata e depois não fiscaliza se o parceiro está cumprindo suas obrigações. A empresa que escolhe mal o fornecedor (culpa in eligendo) ou que não acompanha o recolhimento de salários, FGTS e contribuições ao longo do contrato assume, na prática, o risco de arcar com o que ficou para trás.

Esse é o ponto em que a prevenção realmente muda o resultado. Fiscalizar não é uma formalidade burocrática, é a prova documental de que a empresa agiu com diligência. E, num eventual processo, é justamente essa documentação que separa o contratante que consegue reduzir ou afastar a condenação daquele que paga a conta inteira.

Ponto prático: a defesa contra a responsabilidade subsidiária começa muito antes do processo. Exija contratualmente do prestador, mês a mês, os comprovantes de pagamento de salários, as guias de FGTS e INSS e a folha correspondente aos empregados alocados no seu contrato. Arquive tudo de forma organizada e datada.

Sem esse histórico, a empresa chega à audiência sem ter como demonstrar que fiscalizou, e a ausência de fiscalização costuma ser interpretada pela Justiça do Trabalho como “culpa”.

Medidas que reduzem o risco na contratação

A gestão do risco de terceirização se constrói em três momentos: na escolha do fornecedor, na redação do contrato e no acompanhamento da execução. Algumas medidas se mostram particularmente eficazes:

Nenhuma dessas medidas elimina por completo a possibilidade de a empresa figurar em uma reclamação, porque a inclusão do tomador no polo passivo independe da sua vontade. O que elas fazem é construir a prova de diligência que dá sustentação à defesa e, com frequência, reduz de forma sensível o valor efetivamente suportado pelo contratante.

Um detalhe costuma ser negligenciado depois que o contrato termina: a documentação precisa ser preservada por anos. As reclamações trabalhistas podem ser ajuizadas dentro do prazo prescricional de dois anos após o fim do vínculo, alcançando verbas dos cinco anos anteriores. Descartar os comprovantes de fiscalização assim que o prestador é substituído significa perder, justamente, a prova de que a empresa cumpriu seu dever de acompanhamento no período em que o passivo se formou. Guardar esse acervo é tão importante quanto produzi-lo.

Quando a terceirização vira vínculo direto

Há um risco adicional que costuma passar despercebido. Se, no dia a dia, a empresa dirige pessoalmente os terceirizados, define horários, aplica advertências e trata o trabalhador como se fosse empregado próprio, os requisitos da relação de emprego (pessoalidade, subordinação, habitualidade e onerosidade) podem se configurar diretamente com o tomador. Nesse cenário, não se discute mais responsabilidade subsidiária, e sim reconhecimento de vínculo empregatício com a empresa contratante, com todas as verbas e reflexos decorrentes.

Por isso, a terceirização bem estruturada exige disciplina operacional: a gestão dos empregados deve permanecer com o prestador, e a relação entre as empresas deve se dar por meio de coordenação contratual, não de subordinação pessoal. Um contrato bem redigido de pouco adianta se a rotina o contradiz.

Terceirizar continua sendo uma decisão legítima e, muitas vezes, acertada do ponto de vista do negócio. Mas é uma decisão que transfere serviço, não risco. O passivo dos empregados terceirizados só deixa de ser um problema da sua empresa quando existe, por trás do contrato, um trabalho contínuo de escolha criteriosa do fornecedor, fiscalização documentada e adequação da rotina operacional. Estruturar esse acompanhamento com apoio jurídico preventivo custa uma fração do que se paga em uma condenação subsidiária, e é a diferença entre contratar mão de obra e assumir dívidas alheias.